Avant le licenciement : mettre en place un plan d’amélioration.
Après avoir détecté des carences, l’employeur aura intérêt à effectuer un point à la fois verbal et écrit avec le salarié. Celui-ci doit en effet pouvoir prouver qu’il a alerté le salarié sur ses carences et mis au point avec lui un plan d’amélioration sur ces sujets. Il sera alors en mesure, par la suite, d’invoquer ces faits dans la lettre de licenciement lorsqu’ils se seront produits à nouveau.
Le cas échéant, l’employeur aura intérêt à proposer une formation afin de satisfaire à son obligation d’adaptation du salarié à son poste de travail. Le refus sans motif légitime du salarié a un caractère fautif.
Conserver les preuves des manquements, en gardant par exemple les travaux erronés remis par le salarié, car l’inaptitude doit être vérifiable. L’employeur pourra également faire attester les salariés témoins de ces manquements, notamment les supérieurs hiérarchiques directs du salarié. Ces témoignages sont d’autant plus crédibles lorsqu’ils sont rédigés au moment du licenciement.
Précautions lors du licenciement :
– Ne pas qualifier de faute des faits relevant de l’insuffisance professionnelle,- Ne pas licencier pour insuffisance de résultats un salarié qui ne s’est jamais vu fixer d’objectifs,
– Ne pas licencier un salarié qui a été récemment félicité (promotion, prime, augmentation),
– Vérifier que les faits reprochés correspondent bien à la qualification du salarié,
– Vérifier que le salarié disposait des moyens pour exécuter sa mission, en termes de matériel et de formation.
A noter que l’entreprise n’a pas à prouver de préjudice, d’incidence sur ses résultats, pour justifier l’insuffisance professionnelle.
Le salarié exerçait les fonctions de directeur marketing, statut cadre dirigeant, et avait plus de 20 ans d’ancienneté.
Après un arrêt de travail, le médecin du travail l’a déclaré apte à son poste, mais à mi-temps seulement.
L’employeur, considérant que ce poste n’était pas praticable à mi-temps, avait créé un poste de chargé de mission marketing à mi-temps, que le médecin du travail avait approuvé. Ce poste induisait une baisse de moitié de sa rémunération.
Le salarié a refusé ce poste, considérant qu’il s’agissait d’une modification de son contrat de travail. L’employeur lui avait néanmoins imposé cette modification.
Le salarié a alors intenté une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail. Les juges ont considéré que cette résiliation produisait les effets d’un licenciement nul, en raison du caractère discriminatoire de la modification, fondée sur l’état de santé du salarié.
A noter que l’employeur avait engagé parallèlement des discussions avec le médecin du travail, qui avait finalement déclaré le salarié inapte à son poste de directeur marketing et apte au poste de chargé de mission à mi-temps. Le salarié avait été ensuite licencié pour inaptitude. Mais il était trop tard : le salarié avait déjà engagé l’action en résiliation judiciaire fondée sur la modification imposée du contrat de travail et le juge était obligé de statuer dessus en premier.
Dans ce cas de figure, si l’employeur considère que les préconisations du médecin du travail sont manifestement impraticables et si les discussions avec ce dernier échouent, il peut contester l’avis d’aptitude en saisissant le juge prud’homal, avant même de prendre toute décision définitive concernant le salarié.
Cass. soc. 24 mai 2023 n° 21-23.941
Lorsque le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de l’intéressée est la conséquence des agissements de harcèlement moral de l’employeur, le licenciement intervenu à la suite de l’inaptitude est nul (Cass. soc. 1er février 2023, n° 21-24.652).
En cas de licenciement nul, le barème de l’art. L. 1235-3 (« barème Macron ») n’est pas applicable. Le salarié est en droit d’obtenir une indemnité pour licenciement nul égale à un minimum de 6 mois de salaire, sans qu’aucun maximum ne soit fixé (art. L. 1235-3-1 du Code du travail).
La Cour de cassation vient également d’énoncer que le salarié peut aussi demander sa réintégration (Cass. soc. 19-4-2023 n° 21–25221).
Deux arrêts de la Cour de cassation du même jour permettent d’y voir plus clair :
Il faut donc être prudent dans la lecture de l’avis d’inaptitude car la méconnaissance de l’obligation de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse et peut avoir de lourdes conséquences pécuniaires.
Il existe 2 types de mise à pied :
En cas de mise à pied régulière, l’employeur est en droit de procéder à une retenue sur salaire correspondant au temps de travail non effectué par le salarié. La mise à pied ne peut pas être assimilée à une sanction pécuniaire interdite.
En cas de mise à pied conservatoire, l’employeur est dispensé du paiement du salaire seulement si elle est suivie d’un licenciement pour faute grave ou lourde, justifié par les mêmes faits que ceux ayant motivé la mise à pied conservatoire. À défaut, le salarié a droit à un rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied.
Le salarié est en droit de percevoir le salaire dont il été privé lorsque :
Le salarié en mise à pied conservatoire ne peut pas prendre ses congés payés pendant cette période, même si les dates avaient été décidées avant.
La mise à pied régulière entraîne les conséquences classiques d’une suspension du contrat de travail : période non retenue pour calculer la durée des congés payés (sauf disposition conventionnelle contraire) ; les primes associées à une condition de présence peuvent être réduites à due proportion ; impact sur le calcul de la participation et de l’intéressement. En revanche, il continue à bénéficier du véhicule de fonction dont il a l’usage dans sa vie personnelle, ou du logement de fonction.
Si le salarié est titulaire d’un mandat de représentant du personnel, celui-ci peut continuer à exercer son mandat au sein de l’entreprise pendant la mise à pied, et les heures de délégation doivent lui être payées.
Le recours à un dispositif de géolocalisation d’un salarié itinérant pour contrôler sa durée de travail n’est licite que si :
En revanche, le dispositif de géolocalisation installé sur un véhicule professionnel ne doit pas être utilisé pour localiser un salarié en dehors de son temps de travail. Il s’agit alors d’une atteinte importante à son droit à une vie personnelle, disproportionné par rapport au but poursuivi (Cass. soc., 22 mars 2023, n° 21-22.852).
Dans tous les cas, les conditions relatives à tout dispositif de surveillance doivent être observées :
Dans cette affaire, le contrat de travail prévoyait le versement dans les 30 jours de l’entrée en fonction du salarié d’une prime de bienvenue d’un montant de 150.000 €, mais que ce dernier devrait rembourser partiellement en cas de démission dans les 36 mois de sa prise de fonction.
Le salarié avait démissionné avant cette échéance et l’employeur lui avait demandé le remboursement partiel, ce que le salarié avait refusé.
La Cour d’appel avait considéré que l’employeur ne pouvait subordonner l’octroi définitif de la prime initiale versée au salarié à la condition que ce dernier ne démissionne pas à une date postérieure à son versement, dès lors que cette condition, qui avait pour effet de fixer un coût à la démission, portait ainsi atteinte à la liberté de travailler du salarié.
La Cour de cassation censure cet arrêt en énonçant qu’une telle clause, dont l’objet est de fidéliser le salarié peut, sans porter une atteinte à la liberté du travail, subordonner l’acquisition de l’intégralité d’une prime d’arrivée à une condition de présence de ce dernier dans l’entreprise pendant une certaine durée après son versement et prévoir le remboursement de la prime au prorata du temps que le salarié, en raison de sa démission, n’aura pas passé dans l’entreprise avant l’échéance prévue.
Cass. soc., 11 mai 2023, n° 21-25.136
Le salarié, qui exerçait les fonctions de vigneron tractoriste, était par ailleurs, dans la même ville, entraîneur de football, activité dans le cadre de laquelle il a été déclaré coupable d’agression sexuelle sur mineur.
Lors de son retour dans l’entreprise après son incarcération, une quarantaine de salariés a manifesté son refus de travailler avec lui et, le lendemain, les salariés ont de nouveau manifesté leur désaccord avec le retour de l’intéressé, n’hésitant pas à faire grève pour être entendus par leur employeur.
L’employeur l’a alors licencié en raison du trouble causé par son retour dans l’entreprise.
Les juridictions successives ont considéré que la condamnation pénale du salarié avait créé un trouble objectif au bon fonctionnement de l’entreprise et justifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse. Cass. soc., 13 avril 2023, 22-10.476
Il s’agit d’une illustration du principe jurisprudentiel selon lequel, si, en principe, il ne peut être procédé à un licenciement pour un fait tiré de la vie privée, il en va autrement lorsque le comportement de celui-ci a créé un trouble caractérisé au sein de l’entreprise.
En cas de suspicion d’abandon de poste, l’employeur doit :
– Mettre en demeure le salarié de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge.
– Fixer un délai dans cette mise en demeure. Ce délai est de 15 jours minimum à compter de la présentation du courrier.
Si le salarié dispose d’un motif légitime, il doit l’indiquer en répondant à la mise en demeure, en fournissant un justificatif.
Est présumé démissionnaire le salarié qui ne reprend pas le travail ou n’a pas justifié son absence à l’expiration du délai.
Un préavis de démission est dû par le salarié. En l’absence de dispense par l’employeur et en cas d’inexécution du préavis par le salarié, l’employeur peut demander au Conseil de Prud’hommes la condamnation du salarié à lui verser une indemnité correspondant aux sommes que le salarié aurait perçues s’il avait exécuté son préavis.
Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail intervenue sur ce fondement peut saisir le conseil de prud’hommes. L’affaire est portée directement devant le bureau de jugement, qui se prononce, dans le délai d’un mois, sur la nature de la rupture et les conséquences. L’employeur peut former une demande reconventionnelle en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis si le salarié n’a pas exécuté celui-ci.
L’employeur qui compte lever la clause de non-concurrence doit le faire dans le courrier de mise en demeure ou dans un courrier concomitant.
Sur l’attestation Pôle Emploi, il faut cocher la case Démission au titre du motif de rupture.
Art. L. 1237-1-1 et R. 1237-13 du Code du travail / Questions-réponses du ministère du Travail
Le nombre d’heures complémentaires qu’il est possible de faire effectuer doit être prévu au contrat. Ce nombre ne peut pas dépasser 1/10e de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue, voire 1/3 si une convention ou accord collectif de branche étendu le prévoit. En cas de dépassement de ces plafonds, le salarié peut demander des dommages-intérêts (en plus du paiement des heures).
Les heures complémentaires ne doivent pas avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale (35 heures) ou conventionnelle du travail. En cas d’atteinte de la durée légale, même sur 1 mois, le salarié peut demander la requalification en temps plein de son contrat (Cass. soc. 21 sept. 2022 n° 20-10.701).
Chaque heure complémentaire accomplie donne lieu à une majoration de salaire égale à :
– 10 % pour celles n’excédant pas 1/10e de la durée contractuelle de travail ;
– 25 % pour celles excédant cette limite.
Le salarié doit être informé au moins 3 jours à l’avance des heures complémentaires à effectuer. À défaut, il peut refuser de les faire.
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